1樓：匿名使用者
罪行法韓克芳一、歷史考察
(一)國外罪行法定的淵源和發展罪行法定思想可謂源遠流長，最早可以追溯到古羅馬時代的「適用法律必須根據法律實體」的規定。但作為一項原則立法的最早淵源，可算是英國大憲章。而作為一種具有近代意義上的刑法思想，則是十
七、十八世紀西方資產階級啟蒙運動的產物。當時，以洛克、孟德斯鳩為代表的思想家，以自然法思想為理論基礎，基於追求人的解放和保護人權的價值目標，針對當時的封建司法專橫、罪刑擅斷，提出了罪行法定的思想。後來，這一思想得到了義大利刑法學家貝卡利亞的進一步發展和完善，貝卡利亞在2023年的《論犯罪與刑罰》一書中寫到：
「只有法律才能對犯罪者規定刑罰……超出法律的刑罰是不公正的，因為它是沒有法律規定的另一種刑罰。」同時，德國刑法學家馮·費爾巴哈也對罪刑法定的思想作過系統而全面的闡述。近代意義上的罪行法定由一種法律思想被確立為刑法的一項基本原則，最早是2023年法國的《人權宣言》。
該《宣言》第5條明確規定：「法律僅有權禁止有害於社會的行為，凡未經法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規定的行為。」同時，該《宣言》第8條也明確規定：
「不依據犯罪行為前制定、頒發並付諸實施的法律，不得處罰任何人。」後來，法國在2023年的刑法典和2023年的拿破崙刑法典中均明確規定了罪刑法定原則。由此，罪行法定由思想變成法律制度並被近代歐美各國所普遍採用。
二次世界大戰後，罪行法定逐漸擴充套件為國際性法律原則。至今，在現代西方國家，由於受新派教育型思想和社會防衛論的影響，在刑法或其他附屬法律中推行緩刑、不定
期刑、保安處分等措施，使罪刑法定思想受到一定程式的衝擊。但是，罪刑法定原則作為現代各國刑法中的基本原則的地位並未發生過根本性的動搖，仍被明確規定在多數國家的憲法或刑法之中，其影響所及已遠遠超出了歐美，並傳入了亞洲和世界其他地區。
(二)我國罪刑法定的傳入和發展
在我國，罪行法定作為一種思想，最早傳入是在清末。但作為一項原則和制度的確立，卻是近幾年的事。長期以來，我國習慣於從政治的角度去考察刑法的功能，在刑事司法上強調司法機關的**職能，把懲罰、鎮壓刑事犯罪當作刑法的唯一功能，認為無產階級要維持統治，就不能容忍危害國家和社會的任何行為，哪怕這種行為未被法律所禁止，也不能讓其逃避刑事懲罰，否則，危害社會的罪惡行為就難以禁絕。
因此，國家的職責就是要面對複雜多變的社會現實，靈活運用刑法這一**工具，打擊危害無產階級**的行為。1在這種思想認識的指導下，罪行法定被認為是束縛無產階級手腳的東西，有礙於無產階級對敵人的**，從而不能被刑法所確認。2023年刑法由於受當時特殊立法背景和具體歷史條件的影響，也沒有明文規定罪刑法定原則。
雖然其某些條文中也隱含有罪刑法定的思想，但是體現不鮮明，內容不全面，貫徹不徹底，實際上處於一種名不正、言不順的狀態。它不具有法律上的效力，僅僅是受到了一些理論上的承認而已。這種沒有得到立法確立的情況，在相當長的時間之內一直影響著我國刑事立法的完善，妨礙著司法公正。
2二、現實選擇
在我國，罪刑法定原則是否作為刑法的基本原則並明確規定在刑法典中，一直存在著肯定與否定兩種觀點的爭論。其爭論時間之長久、程度之激烈，這在當代世界是少有的。經過長期的爭論和審慎的思考之後，第八屆全國人大第五次會議修訂的《中華人民共和國刑法》，在全面、認真總結79年刑法實施近二十年來的司法實踐和立法經驗的基礎上，同時借鑑國外有關刑事立法的經驗，並結合現代刑事立法的發展趨勢，終於衝破了舊觀念的束縛。
刑法第3條明確規定：「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。」這一規定，宣告了罪刑法定原則在我國刑法中的最終確立，從而使我國對罪刑法定的爭論畫上圓滿的句號。
這標誌著我國刑事立法的突破性進展，成為我國立法技術不斷提高並走向成熟的里程碑，也是我國實施依法治國戰略決策的重大勝利。歸納起來，確立這一原則的重要意義主要有以下幾個方面：
(一)是依法治國的必然要求
實踐證明，法治是治國安邦之道。有法才能治國，無法就會亂國。只有依法治國，國家才能長治久安，人民才能安居樂業。
要依法治國，就必須有完備的法制並嚴格依照憲法和法律規定來治理國家和管理社會事務，實現社會主義民主的制度化、法律化。刑法是國家的基本法律之一，在我國社會主義法律體系中佔有極其重要的地位，擔負著保護人民、打擊敵人、懲罰犯罪、保障民主、促進改革、服務四化的任務。為了有效地發揮刑法的保護功能和懲罰功能，修訂後的刑法典明確規定了罪行法定原則，把要懲罰的犯罪和要對犯罪行為適用的刑罰作為專條規定下來，實現了罪刑法定關係的明確化、規範化，從而為司法機關提供了定罪量刑的標準和依據，便於司法機關在定罪量刑中的科學操作，便於**司法擅斷、刑罰不公、徇私舞弊、枉法裁判的弊端，從而能夠真正實現司法公正；同時也便於司法機關頂住和消除來自各方面權力的司法干擾，嚴格依法定罪並依法用刑，保證國家刑罰的正確實施，充分發揮刑法在治國安邦中的重要作用。
這正是依法治國的要求。
(二)是保障人權的重大舉措
罪刑法定以個人自由為價值取向，充分體現了主權在民和刑法的人權保障機能。按照罪刑法定原則的要求，法律應當在事先就為人們提供一個明確的行為標準，使人們在法律範圍內，能夠充分享有自由，行使權利，免受刑法的意外打擊。我國是社會主義國家，人權應當得到充分的保障。
在刑法中明文規定罪刑法定原則，實際上也是運用法律來限制國家刑罰權，杜絕法官的恣意、專橫和擅斷，防止了濫定罪、亂施刑，有利於切實保障公民的人權。實踐證明，只有罪刑法定，人權才有保障，法律才有權威。如果法律事先並未告之公民不能實施某種行為，也就沒有規定實施該行為後將會承擔什麼法律後果，那麼從罪刑法定原則來看，國家就沒有權力懲罰這種行為。
若懲罰了這種行為，必會失去法律的權威性和公正性。有了這個原則以後，公民的多餘擔心就沒有了，即只要不實施刑法明文禁止的行為，就不必擔心自己會受到懲罰。這樣，公民的個人自由就免受司法侵犯，人權就得到了最切實的法律保障。
(三)是立法理念的重大進步
97年刑法典，把罪刑法定明文規定為刑法的基本原則，取消了類推制度，這是刑法理念上的重大轉折和更新。長期以來，由於受國家主義的影響，刑事立法一直堅持從國家本位出發，把懲罰犯罪當作刑法的唯一功能。罪刑法定原則的確立，使人們注意到，刑法的功能不單是「**」，而且具有懲罰與保護、懲罰與教育的雙重性，並且二者還必須趨向平衡。
可以這樣說，2023年刑法確立的罪行法定原則體現了以依法治國、保障人權為價值核心的新刑法觀的確立。這一新刑法觀的確立，可以有力地促進我國刑事立法水平的提高，使我國的立法能夠及時地、正確地適應社會實際和市場經濟發展的需要；同時，可以規範我國司法解釋權的行使，使司法解釋權的行使不能超越罪刑法定原則所界定的範圍，從而使我國的刑事司法能夠徹底擺脫封建刑事司法觀念的影響，實施依法治國。
(四)順應了國際刑事立法的趨勢
罪行法定已是當今世界公認的一個基本刑法原則，已經獲得了絕大多數國家的立法確認。有些國家不僅在刑法典中加以規定，而且在憲法中也加以規定。可以說，它比歷史上任何時期都更廣泛地規定在各國的立法中，也更嚴格地施行於各國的司法中。
早在2023年12月10日通過的《世界人權宣言》，就對罪刑法定原則作了明文規定：「任何人實行的根據國內法或國際法不構成犯罪的行為、不作為，不得認為犯罪，不得科處該犯罪實行時應適用的刑罰為重的刑罰。」隨後，聯合國大會於2023年12月16日通過的《公民權利和政治權利國際公約》第15條第7款也作了類似的規定。
這充分說明，罪刑法定原則在立法上的不斷增加，在理論上的日益完善，已成為當代世界各國刑事立法的發展趨勢和潮流。罪刑法定原則在我國的確立，有利於推進我國刑法同國際刑法的接軌，有利於開闢我國刑法發展的新時代。
三、司法適用
實踐證明，任何一個國家如果只有科學的立法，而沒有得到切實的執行和遵守，那也不過是一紙空文。檢驗法制成敗的標準，並不是立法的規模和數量，而是執法的實效，即法律被執行和被遵守的程度。我們不能認為只要取消了刑法中的類推制度，在刑法中確立了罪行法定原則就萬事大吉了。
我們應該認識到，比在刑法典中確立罪刑法定原則更為重要的，是在司法實踐中如何貫徹罪行法定原則。結合我國的司法實踐，罪行法定原則的司法適用在當前應著重注意以下幾個方面的問題：
(一)要正確理解和把握罪行法定原則的實質內涵
罪行法定原則的內容極其豐富，它對刑法的指導意義也甚為廣泛，我們不能只對其作簡單化的教條理解。筆者認為對新刑法第3條規定的罪行法定原則應從以下兩個方面去理解：第一，只有法律明文規定為犯罪行為的，才能依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
這裡的「法律」是指廣義上的刑法，它包括刑法典、單行刑法的附屬刑法。刑法典，包括刑法總論和刑法分則的規定。單行刑法是指立法機關為應付某種特殊情況而專門頒佈的規定犯罪與刑罰的規範性檔案。
附屬刑法是相對於單一刑法而言的，是指在非刑事法律中為了保護該法律所保護的社會關係而規定的、刑法典和單行刑法所不具有的有關犯罪和刑罰的規定的總和。3第二，對於法律明文規定為犯罪行為的，必須定罪處刑，不允許任何人有超越法律的特權，罪行法定原則既從保障人權的角度禁絕司法機關法外施「法」，也排斥有罪不罰的情形，這與新刑法第4條規定的法律面前人人平等原則是相互一致的。
(二)補充刑事立法活動中應嚴格遵守罪行法定原則
刑法典是罪行法定原則的基本載體，但由於刑法典具有相對的穩定性，而社會生活的發展是不以人的意志為轉移的，犯罪的形式也是在變化之中的，這就要求我們在刑法典的基礎上根據新情況、新變化來適時而科學地通過一些單行刑法和附屬刑法來對刑法典進行修改和補充。但是，這種修改和補充「不得同法律的基本原則相牴觸」。因此，立法機關的補充刑事立法應當在罪行法定原則的基礎上、在嚴格遵循罪刑法定原則的前提下進行，不能與其相牴觸。
今後應特別注重堅持以下幾點：第一，補充增加新的罪名應當以刑法第13條關於犯罪概念的規定為標準。只能將那些在刑法中未規定但其社會危害性已達到犯罪程度的行為規定為犯罪，對於情節顯著輕微、危害不大的行為，不應上升為犯罪；第二，對新增罪名規定的法定刑應當與刑法規定的其他犯罪的法定刑保持協調與均衡，既不能顯得畸輕也不能顯得畸重；第三，對補充立法的效力是否溯及既往的規定，應遵循新刑法第12條規定的「從舊兼從輕」原則，不能採用「從新」原則，或附條件地採用「從新」原則，否則，就與刑法所確定的罪刑法定原則所蘊含的「不溯及既往」的精神相沖突。
4(三)刑事司法活動中應嚴格遵循罪刑法定原則
在司法活動過程中，嚴格遵循罪刑法定原則的關鍵是如何認識和處理罪刑法定與司法裁量之間的關係。司法機關對被告人應否定罪，對犯罪人應判處何種刑罰，均應嚴格遵循刑法的規定，嚴禁法外定罪和法外量刑，這是罪刑法定原則對刑事司法的最基本要求。但是，徒法不能自行，法律的實施離不開人的因素。
司法裁量權作為司法權的一種，它對於案件的正確處理是十分必要的，法官在刑事審判中正當地行使自由裁量權，按照社會發展的需要補充以新的內容，使法律與社會同步漸進地發展，從而既可以避免突變性立法，又可避免不必要的社會**和阻礙經濟發展。因此，在司法活動中，法官的能動作用是保證法律正確實施的重要因素。罪刑法定並不排斥執法者的司法裁量，它應當也能夠容納司法裁量。
但是，罪行法定原則下的司法裁量是應受到限制的，因而刑法對絕對的自由裁量是不能容忍的。因為絕對的自由裁量是一種無法司法，是一種人治的表現。所以，在司法實踐中貫徹罪刑法定原則，一方面應嚴格適用刑法，另一方面也不能機械地理解罪刑法定原則，認為罪行法定就是簡單地「對號入座」，不加以區別地定罪量刑。
(作者單位：山東省政法管理幹部學院)
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